一、相关法规

       1、《合同法》

       第四十二条：当事人在合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

    （一）假借订立合同，恶意进行磋商；

    （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

    （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

       2、《招投标法》

       第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

    （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

    （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

    （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

       第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

       3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

       第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

    （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

    （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

    （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

二、建筑工程招投标中缔约过失责任的表现形式

    （一）招标方

       1、招标人变更或者修改招标文件后未履行通知义务

      《招投标法》第二十三条：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

       招标人在不符合该规定的情况下，擅自变更或者修改招标文件而未全面履行通知义务的，应承担缔约过失责任。

       2、招标人与投标人恶意串通

      《招投标法》第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

       投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

       禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

       同时第五十三条还规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

       3、招标人泄露或者不正当使用非中标人的技术成果和经营信息

       投标人出于竞争需要或者招投标人的要求，在招投标过程中将技术成果和经营信息提供给招标人，招标人泄露或者不正当使用该技术成果和经营信息，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。

       4、招标人违反附随义务

       根据诚实信用原则的要求，在建设工程招投标过程中，招标人违反附随义务，如招标人隐瞒工程真实情况，招标人发现标书错误，招标人没有给予适当确认而恶意的利用标书错误进行授标等等。

       5、招标人违反公平、公正和诚实信用原则拒绝所有投标

      《招投标法》第42条：第四十二条评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

       在建设工程招投标中，大多数招标文件均有类似规定，“招标人在签约前任何时候均有接受或拒绝任何投标，宣布招标程序无效，或拒绝所有投标，并对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任，也无须将这样做的理由通知受影响的投标人。”但这并不意味着招标人拒绝所有投标的权利是无限的，他行使该权利时存在违反公平、公正和城市信用原则的行为，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。

       6、招标人采用不公平合理的招标方式进行招标。

       招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人、对潜在投标人实行歧视待遇、强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标人之间竞争等方式进行招标，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。

      （二）投标方

       1、中标人借故拒绝签订合同。

      《招投标法》第六十条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

       2、投标人串通投标。

      《招投标法》第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

       投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

       禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

       第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

       3、投标人以虚假手段骗取中标

      《招投标法》第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。即投标人以虚假手段骗取中标，给招标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。

三、相关案例

       问题一：因政策变化导致中标合同无法签订，是否需要承担缔约过失责任问题。

       案情简介：2015年10月19日，某招标采购代理处发布招标公告，对某工程进行公开招标，项目工程包括装饰工程、强电工程、综合布线系统等，项目计划工期为60天，项目计划工期为60个日历天，项目建设单位为甲单位。招标文件发布后，乙公司按照招标文件要求进行了投标。2015年12月20日，该招标采购代理处向乙公司下达中标通知书，告知乙公司中标，通知要求乙公司在中标公示后5个工作日缴纳中标价5%的履约保证金。乙公司接到中标通知书后于2016年1月26日按规定缴纳了履约保证金及招标服务代理费，并组织施工队伍进行必要的工程准备工作。2016年2月16日，甲单位向乙公司发出《工程暂缓施工的函》，告知乙公司暂缓工程的投资建设。中标后，甲乙双方未签订正式的建设工程施工合同。乙公司为该工程施工购买了50000元设备并聘请了部分工作人员准备入场施工。后，乙公司为维护其合法权利，诉至法院，要求甲单位承担缔约过失责任。

       法院观点：法官审理认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益受损，有过失的一方当事人应承担损害赔偿责任。本案中，乙公司于2016年1月26日中标甲单位招标的工程后，按照中标文件要求按期缴纳了履约保证金及招标服务代理费，并组织人员、购买设备，为该工程进行正式施工前的准备工作。但甲单位未依据《招投标法》的规定，在法定期限内与乙公司签订正式的建设施工合同，于2016年2月16日单方面宣布乙公司中标的工程暂缓投资建设，甲单位的行为违反了《合同法》第六条规定的诚实信用原则，构成缔约过失，其应当对乙公司的损失承担赔偿责任。

       甲单位关于因上级机关政策变化导致合同无法履行属于不可抗力，甲单位不应承担责任的辩称意见，法官认为：依据《民法通则》第一百五十六条及《合同法》第一百一十七条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据法律规定，不可抗力既包括基于自然原因而发生的自然现象，也包括基于社会原因而发生的社会现象。因此，甲单位以上级机关政策变化导致合同无法履行不能构成合理抗辩理由，甲单位仍应承担缔约过失责任。

       问题二：如何确定招投标过程中的缔约过失责任

       ——鸿泰建筑有限公司与茶陵县教育局建设工程缔约过失责任纠纷案

       案情简介：2013年7月29日茶陵县招标投标交易中心及茶陵县教育局共同对茶陵县东阳学校（现更名思源实验学校）的食堂新建工程施工对外发布招标公告。原告依程序向茶陵县招标投标交易中心缴纳500元报名费、70000元投标保证金，并花费4000元制作投标文件，参加了投标，通过招、评标，原告以3620731元中标。2013年8月22日茶陵县招标投标管理局向原告下发了中标通知书，内容为：“茶陵县东阳学校新建食堂工程，依照法律规定，于2013年8月15日开标，株洲鸿泰建筑有限公司中标”。原告按照规定向茶陵县招投标交易中心缴纳了交易服务费29918元，提交关键岗位人员颜鹏飞、何利华、赵笛波、王艺祥、雷秀芹五人的岗位证件上网明示。因香港言爱基金捐助茶陵县建校，被告暂停与原告签订建筑施工合同。

       2013年10月17日茶陵县政府通过会议明确了香港言爱基金会到我县援建学校并同意原东阳学校更名为茶陵县思源实验学校，学校的规划设计、校名等也予以变更。2014年3月18日香港言爱基金与茶陵县签订《捐助协议》，言爱基金将为茶陵县城新区学校建设提供人民币10000000元的捐助，学校正式更名为茶陵县思源实验学校。2014年5月4日茶陵县招标投标管理局与茶陵县教育局重新发布茶陵思源实验学校新建工程施工招标公告。2014年6月3日茶陵县招标投标管理局发布茶招管通字（2014）48号中标通知书，确认原告所中标的工程经设计变更后重新发标，现由湖南省第五工程有限公司中标。而被告也经多次请示无办法协商解决原告继续施工的事情。于是欧阳红勇在原告于2014年5月11日向茶陵县招标投标管理局递交退回颜鹏飞等五人岗位证件报告上签字同意退证，同年9月24日被告向原告出具书面函，告知双方不再依据招标文件签订建设工程施工合同。9月29日被告正式从茶陵县招标投标管理局退还了工程项目管理人员所押的颜鹏飞等五人证件。

       另查明原告押证工作人员基本工资：颜鹏飞工资5800元／月、何利华4500元／月、赵笛波4500元／月、王艺祥5200元／月、雷秀芹4200元／月，月合计24200元。原告认为被告的行为导致其不能按合同施工，造成较大经济损失，遂诉至法院请求判令被告补偿原告总损失901016元，并由被告承担本案诉讼费用。

       法院观点：一审法院：本案争议的焦点在于法律关系的适用，即适用建设合同纠纷还是缔约过失责任纠纷的问题。本案被告委托第三方将工程发包，原告中标，但因被告方的原因而没有及时签订合同，应为未成立合同，双方仍处于一种合同前期阶段。所以本案以合同缔约过程中当事人的过错大小确定赔偿责任，本案案由定为缔约过失责任纠纷。当事人在为缔约而进行磋商的过程中，都应按照民法的诚实信用原则，互负通知、保护、诚实等必要的注意义务，此为法定的先合同义务。被告茶陵县教育局本应在原告收到中标通知书后及时签订合同，虽因接受香港言爱基金的援助事项出现了变故，但也需尽快答复原告，作出是否签订的意思表示，而不是以另换工程为由进行磋商将近一年既不签订合同又不退还原告所押证件、保证金，造成损失扩大。为此，被告具有过错，其恶意磋商行为构成缔约过失，应对合理信赖合同能够有效成立的原告赔偿基于此项信赖而发生的损害。故原告要求被告赔偿其实际损失（包括编制投标文件、报名费、中标交易费用、所押证件人员工资、投标保证金利息）的理由成立，该院予以支持。

       对于原告诉求其他损失：1、所押证件五人的工资金额及时间、投标保证金计算何时止的问题，因被告方欧阳红勇在原告2014年5月11日退证报告上签字同意，可视为此时被告方已明确表示合同不能签订，原告可及时采取有效措施避免损失扩大，而不是任意拖延时间办理退证、退还保证金手续。为此，对原告提出2014年5月11日之后的各项损失不支持。而且被告没有施工，其押证人员没有到现场工作，只能计算押证造成的基本工资损失，对补助不支持。2、原告依据工程财评报告预算的利润及所谓漏算的养老保险费请求，因合同未签订，工程又未施工，利润及保险费均系没有实际发生，不能确定真实存在的具体数额。所以原告要求被告赔偿预期利益、支付保险费用的理由没有法律及事实依据，该院也不予支持。

       二审法院：认为本案双方争议的焦点是：双方未能签订正式建设工程施工合同，被上诉人应承担的是缔约过失责任还是违约责任。关于双方未能签订正式建设工程施工合同，被上诉人应承担的是缔约过失责任还是违约责任的问题。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，而《招标投标法》第46条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，因此，建设工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。

       本案虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订建设工程合同。招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订建设工程合同的义务的违反，其行为违反的是诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。

       问题三：承担缔约过失责任，损失赔偿范围问题。

       ——安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案

       案情简介：2012年7月16日，安徽水利公司向怀远县城投公司缴纳了5000万元投标保证金，同年7月25日，怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书（皖C32012GC047），主要内容为：你单位在怀远县涡北新城区基础设施市政路网工程BT项目的招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。请你单位在收到中标通知后，于15日内到城投公司与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。落款处加盖建设单位即怀远县城投公司的公章，并分别加盖了工程招标代理机构怀远县恒信招投标咨询有限公司、建设工程交易中心怀远县招标采购交易中心、招标投标监管机构怀远县招标采购管理局公章。

       2013年7月22日，怀远县城投公司致安徽水利公司《关于怀远涡北新区BT项目相关意见的函》（怀城投（2013）45号），主要内容：你司于2012年7月25日经竞争性谈判中标了我单位负责实施的怀远县涡北新城区基础设施市政路网工程BT项目，至今项目合同未签，也一直未能进场施工，对你公司的生产经营产生了实质性的影响，我公司表示最诚挚的歉意。为此，我公司承诺：1、2013年7月底前，落实好担保单位，签订好合同。2、2013年8月10日前进场施工。3、如1、2两条不能做到，2013年8月底前退还全部项目保证金及相关利息。同年8月29日，怀远县城投公司又致安徽水利公司《关于怀远涡北新区路网工程BT项目相关意见的函》（怀城投（2013）54号），告知安徽水利公司：一、按照上级相关规定，我公司实施的涡北新区市政路网工程BT项目与贵公司终止合作，对你公司的生产经营产生了实质性的影响，我公司表示最诚挚的歉意。二、十日内退还你公司缴纳的5000万元保证金。三、对由于合作终止给贵司产生的相关费用，由双方协商解决。

       2013年9月2日，安徽水利公司复函（水利开发股（2013）67号）怀远县城投公司：贵司（2013）54号文收悉，感谢贵司对我公司的信任与支持，现就贵司对怀远涡北新区路网工程BT项目的相关意见复函如下：1、请贵司按来函意见于2013年9月6日前将5000万元保证金退还我公司。2、关于违约责任请安排人员，双方尽快洽谈，确定其他事项。同年9月10日，怀远县城投公司以转账方式退还安徽水利公司保证金5000万元。

       2013年9月18日，安徽水利公司致怀远县城投公司《关于要求支付怀远BT项目招标人取消签署合同给我司造成相关损失费用的函》（水利开发股（2013）70号），就相关损失计算如下：一、直接损失。1、标书购买费1000元、招投标文件编制费1万元、差旅费2000元。2、我司投标保证金的财务融资费用，从款项汇入甲方帐户起至返还之日，利率按日万分之五计，从2012年7月16日起至2013年9月10日止，共421天，计1052.5万元，合计1053.8万元；二、间接损失。1、双倍退还保证金。2、预期收益损失5292万元。3、资金和人员准备损失合计11638.5万元。以上直接损失和其他损失共计12692.3万元，请贵司一个月内审核支付。同年10月21日，安徽水利公司向怀远县城投公司发出律师函，就相关损失赔偿金额列出明细，并请怀远县城投公司在接到该函后五个工作日内派员就索赔事宜进行商谈，并尽最大可能通过沟通化解利益纷争。

        因双方未能就上述事宜协商一致，安徽水利公司遂提起诉讼，请求法院依法判令怀远县城投公司向其支付：投标费用1.3万元（其中标书购买费1000元、投标文件编制费1万元、差旅费2000元）；保证金利息1052.5万元（5000万元资金占用421天，按照中国人民银行关于逾期付款违约金日万分之五计算标准），合计1053.8万元。

       法院观点：一审法院：依据合同法的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。安徽水利公司在中标案涉项目后，按照中标通知书的要求应于15日内到怀远县城投公司处与建设单位签订承包合同。此后双方进入为订立合同进行磋商的阶段，即开始负有相应的先合同义务，安徽水利公司亦基于信赖关系作了施工前期准备。但因怀远县城投公司的过错致使承包合同未能签订，由此造成安徽水利公司的损失，怀远县城投公司依法应当承担赔偿责任。故对于安徽水利公司要求怀远县城投公司支付投标费用及保证金利息的诉讼请求中合理部分，予以支持。

       安徽水利公司诉讼请求中要求的标书购买费1000元、投标文件编制费1万元、差旅费2000元，因该公司未提交相关证据证实存在投标文件编制费、差旅费支出，不予支持；《竞争性谈判文件》中载明了邀请文件售价每份人民币1000元，由投标单位开标日现场缴纳，鉴于安徽水利公司已参加投标并中标，能够印证安徽水利公司此项费用已实际支出，对于该公司要求标书购买费1000元的诉讼请求，予以支持；双方对于保证金利息如何计算并未约定，而安徽水利公司要求保证金利息按日万分之五标准计算，但未能提供按该标准计算利息的充分依据。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，酌定以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，计算该5000万元资金占用期间的利息。

       二审法院：本案二审争议焦点为：一、怀远县城投公司应向安徽水利公司承担违约责任还是缔约过失责任；二、怀远县城投公司赔偿安徽水利公司的损失数额如何确定。

       关于争议焦点一。怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

       由上述法律规定分析，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。

       涉案工程名义上采用竞争性谈判方式实质是采用招投标方式，怀远县城投公司上诉称涉案招投标行为无效没有事实和法律依据，本院不予采信；另涉案招投标行为发生在2012年7月份，而银监会发布叫停BT项目的通知的时间为2013年5月21日，故怀远县城投公司以该理由拒绝承担缔约过失责任亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。

       关于争议焦点二。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际利益损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。鉴于本案中怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担缔约过失赔偿责任，原审法院参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》判令怀远县城投公司承担赔偿责任，适用法律欠妥，二审予以纠正。关于赔偿损失数额如何确定，因双方当事人对于原审判决认定的安徽水利公司购买标书费用1000元没有提出异议，故对该费用损失本院予以认定。

       至于5000万元投标保证金的利息损失，因该笔保证金自2012年16日缴纳至2013年9月10日返还，被怀远县城投公司无故占用421天，虽然安徽水利公司没有提供充分证据证明该笔保证金系其向他人融资而来，但资金占用期间的利息损失客观存在，原审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息损失并无不妥，安徽水利公司主张按照日万分之五标准计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

四、防险建议

       1、在合同签订或履行过程中，难免会出现这样那样的情况或问题，需要根据不同的进展阶段采取不同的法律措施，尽量避免或减少损失。

       2、在合同缔结过程中，双方要本着诚实信用的原则去协商谈判，一旦出现没办法持续谈下去的情况，要明确的告诉对方并采取合理的措施妥善处理双方的利益。

       3、即使合同没有缔结成功，也有一个防止损失进一步扩大的问题。如果没有尽到该义务，扩大的损失是要自己承担的。