李某德、市政公司、化隆交通局工程纠纷案

       案件索引：青海省高级人民法院 （2009）青民一终字第28号

       案情简介：2007年4月前，化隆交通局作为招标人向我省内发出了投标公告。市政公司于同年4月7日就青海省化隆县夏琼寺四级公路施工B合同段中标。同年4月19日，化隆交通局与市政公司签订《合同协议书》，约定第B合同段由K6+500至K13+381.5，长约6.8815公里，技术标准四级，水泥混凝土路面．合同总价2116840元。

       同年4月25日，李某德与市政公司签订了《联合经营施工项目合同》，约定市政公司中标的化隆县夏琼寺公路B标段由双方联合经营施工，并详细约定了双方的权利义务，同年4月16日李某德向市政公司缴纳履约保证金210000元。同年4月5日，化隆交通局召开第一次工地会议。李某德就合同项目于同年4月21日组织人员及机械设备进场施工，监理公司于4月24日发出合同工程开工令。李连德进行了部分施工后，于2008年7月30日向市政公司发出《关于尽快全面解决化隆夏琼寺四级公路B标段问题的申请书》，提出由于工程设计变更，工期延长，产生费用过多，且在2007年底2008年7月原材料上涨，按中标价施工将亏损1331274元等问题。

       2008年8月8日，市政公司发出《致化隆夏琼寺四级公路B标项目部的复函》，希望项目部负责人李某德懂得合同的严肃性。后李某德于2008年8月退出工地。在施工过程中，李某德收到工程款无争议的数额为1091950.22元。另，李某德向市政公司借款600000元，已还270000元（已算入无争议的工程款数额中）。关于是否应当返还履约保证金的问题。双方各执一词。

       法院观点：一审法院认为：履约保证金是为全面履行合同而交纳的保证金。李某德在进场施工后未停工并取得部分工程款。根据2008年8月21日会议纪要及庭审中各方当事人的陈述，李某德所述材料上涨导致亏损的原因在于其施工前期备料不足，2007年底之后由于材料上涨，其认为亏损，2007年7月30日向市政公司发出关于解决夏琼寺问题的申请书一份，市政公司已复函，并未同意解除合同。故李某德在2008年8月擅自退出施工现场，其并未按合同约定全面履行自己的义务，且该工程尚未完工。因此，履约保证金不予返还。

       二审法院认为：合同是双方自愿签订的，在履行合同中，双方结算工程款时均认可合同约定的内容，合同本身没有违反法律强制性规定规定，所以双方当事人签订的合同理应受到法律保护；李某德对一审法院判决的工程款没有异议，那么双方约定合同总价是2116840元，实际完成的工程价款是1222162.23元，所以依合同总工程量，李某德已完成了大部分的工程量，一审法院判决21万元的履约保证金不予退还，有失公正，应依照李某德实际完成合同工程量的比例，市政公司退还李某德履约保证金122216.22元。

       律师点评：履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定，损害发包人利益而主动采取的救济措施。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

       从本案内容来看，双方约定的履约保证金条款不违背法律的强制性规定，因而合法有效。只是在退还的具体条件方面约定不太明确，最终出现双方当事人意见不一，两级法院观点不一。但从实质正义的角度分析，二审法院的观点是可取的，照顾到了双方的利益平衡。

       防险建议：（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）是住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，在对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）修订基础上，制定的“示范文本”。建议以该“示范文本”为模版结合自己的案情制定具体条款尤其是违约责任条款；（2）根据我国合同法、建筑法、招标投标法等的相关法律规定，履约担保是一项约定担保，但对其担保的额度又有法律的要求。因此，在签订合同时既要自治又不能违背法律的强制性规定。（3）合同的生命在于履行，所以对于合同条款，包括约定的方式、金额、退还的条件以及期限、比例等，都要详细具体。