问题一：什么合同可以被认为是黑合同？

       案例一：中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处与上海绿地建设(集团)

       有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 (2014)沪二中民二(民)终字第1522号

       1、案情简介

       南京军区航务代表处驻沪经济适用房XXX号、XXX号楼土建安装工程在南京军区航务代表处招标后，由绿地集团中标，2007年6月18日南京军区航务代表处与绿地集团签订工程建设施工合同，2008年7月17日双方签订补充协议，重新约定了工程量计算方式，违约计算标准及工程款支付方式。后因南京军区航务代表处未按约支付工程款，故请求判令南京军区航务代表处支付工程余款。

       2、法院审判观点

       一审法院认为，双方在依据招投标文件签订了工程施工合同后，在履行中又签订了补充协议，根据实际情况对工程相关事宜进行约定，该协议系双方真实意思表示，也不存在其他导致合同无效的情形，系双方在自愿协商的基础上达成补充协议，且实际上双方也在按补充协议履行，故按照诚实信用的原则，应认定补充协议合法有效。

       二审法院认为，法律赋予当事人意思自治的权利，即使以招投标方式签订的合同，亦未禁止当事人在签订中标备案合同后，协商变更合同条款。相关司法解释与司法实践中，不受法律保护的“黑合同”，其目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益。本案中南京军区航务代表处与绿地集团签订的补充协议，产生于双方履约过程中，就目前查明的事实，并无证据证明南京军区航务代表处与绿地集团签订该补充协议的目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益，故上述补充协议并非所谓的“黑合同”，该补充协议依法对双方当事人有约束力。

       3、律师评析

       关于黑合同的认定，黑白合同”本身并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。长期以来，发包人和承包人之间由于种种原因签订两份合同的情况常常发生。其中，一份根据中标文件而公开签订的，以备相关行政部门检查、备案、见证及公证等使用的合同，即中标合同，俗称“阳合同”或者“白合同”；另一份则是与招标合同在价款、履行期限和质量、方式、工期等实质性内容方面存在着较大差异的合同，即通常所说的“阴合同”或者“黑合同”。

       建设工程施工领域签订的“黑白合同”普遍存在着以下特点： 

     （1）合同当事人对同一合同标的物签订的“黑白合同”在价款等实质性内容方面存在明显差异。其可能是两份相互独立的合同，也可能以补充协议的形式出现；

     （2）当事人签订的两份合同，“白合同”用于登记、备案等公示，“黑合同”没有进行登记、备案等公示；

     （3）当事人一般是为了规避政府部门的监管或者有关税费而签订了“白合同”，而实际约定履行的则是“黑合同”；

     （4）在所建项目为《招投标法》所规定的必须进行招标的项目时，“白合同”往往伴有虚假的招投标行为。

       因此，并非进行招投标签订施工合同后，双方当事人就同一标的再次签订的补充协议并一味的认定为黑合同。而是要根据黑合同的特点，结合案件基本事实才能判断。

       问题二：黑白合同的效力判定

       案例二：包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 （2013）内民一终字第168号

       1、案情简介

       2010年4月18日，牡丹园公司作为甲方与中苑公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定由中苑公司承建位于包头市稀土高新区校园南路北侧的包头牡丹园2号项目工程。本工程经过邀请招标后，由招标投标管理办公室发出中标通知书确定本案的承包人为中标单位之后，双方又签订了三份《建设工程施工合同》，分别附有包头稀土高新区建设工程招标办公室的包头市建设工程中标通知书。一份是2010年6月15日订立的合同，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅2#、3#、6#、7#楼及商铺、幼儿园、会所、附属用房工程），一份合同2010年8月23日订立，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅1#楼及地下车库工程），还有一份合同也是2010年8月23日订立的，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅4#、5#、8#、9#楼工程），三份备案合同确定牡丹园2号项目总价款为3.06亿元。三份备案合同的施工期为2010年6月10日至2012年1月18日。三份备案合同在通用条款中没有2010年4月18日合同中关于工程内容、双方职责、合同履约保证金、银行3000万元保函、工期付款奖励、违约责任承担等合同履行的具体内容。后双方因合同效力问题有争议引发工程款结算问题而诉至法院。

       2、法院审判观点

     （1）一审法院认为，本案所涉及的两种合同属于典型的“黑白合同”，黑白合同系发包人与承包人就同一建设工程另行订立的与经过招投标备案合同在工期、价款、违约责任等实质性不一致的建设施工合同，经过招投标的备案合同为白合同，未经过招投标的合同为黑合同，尽管未备案合同系当事人真实意思表示，且当事人实际履行的也是未备案合同，但由于该合同违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项规定，因其违反法律、行政法规强制性规定应为无效。

    （2）二审法院认为：牡丹园公司与中苑公司于2010年4月18日签订了《建设工程施工合同》，即4.18合同，在4.18合同的基础上，该工程项目经过招投标，分别签订了三份《建设工程施工合同》，并进行了备案。2011年8月3日，牡丹园公司与中苑公司签订的《补充协议》，明确双方签订的三份《建设工程施工合同》，仅作为办理相关资料及备案用，不作为其他结算依据，双方职责及工程结算均按照4.18合同和2010年7月5日的《补充协议》及2011年签订的《补充协议》执行。该协议签订时工程已进行招投标，双方在遵循公开、公平、自愿原则基础上签订《补充协议》，再次确认4.18合同为双方实际履行的合同，而事实上双方履行的即是4.18合同。结合双方在该工程项目形成的所有协议内容，4.18合同与备案合同在工期、价款、质量标准、违约责任等实质性内容方面，虽有不同表述，但没有使合同当事人之间权利义务关系失衡而显失公平。因此，4.18合同及双方在履行该合同过程中签订的相关合同、《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，上述协议内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。只有客观、全面地认定事实，双方当事人权利义务的分配才具有完整性，才能平等保护当事人的合法权益，根据双方实际履行合同的基本事实，认定4.18合同有效更符合本案的客观事实。

       3、律师评析

       实践中，建设工程“黑白合同”往往会呈现出不同的表现形式，我国现行的关于＂黑白合同＂效力认定的法律规则，主要是《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》下简称《司法解释》）。如下：

       1、《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效；

     （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同－损害国家利益；

     （二）恶意串通，损害国家、集体或者第兰人利益；

     （三）以合法形式掩盖非法目的；

     （四）损害社会公共利益；

     （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

       2、《中华人民共和国招投标法》第46条规定；“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

       3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同钟纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

       该案例中，最终二审法院判决黑合同合法有效，主要是从维护当事人的合法利益的角度出发，这也是目前学术界推出的一种新的考量方法——利益衡量。从根本上说，法律的本质和起源就是对利益的分配及对利益的保护。如果法官机械地援引法律规则，得出判决，很可能造成实质的不合理、不公平益。例如：依据《司法解释》第21条的规定，一刀切地以备案合同的约定作为结算依据，在承包方实际履行＂黑合同＂投入了更多的资金、人力的情况下，会严重地损害承包方的利益。所以在处理＂黑白合同＂效力这样的疑难法律问题时，利益衡量是必要的。